uso de la casa en el divorcio

Uso del domicilio familiar en el divorcio.

IMPLICACIONES LEGALES DEL DOMICILIO FAMILIAR

Una de las dudas más frecuentes es  «¿Qué pasa con la casa en caso de divorcio?«.El divorcio, al igual que la separación matrimonial, implica necesariamente el cese de la convivencia, extremo este que debe quedar necesariamente regulado. No hacerlo podría considerarse incurrir en fraude de ley en tanto que el matrimonio implica convivencia y el divorcio “cese de la vida en común”. Es por tanto que, salvo circunstancias excepcionales, tales como viviendas que pudieran resultar por su propia naturaleza divisibles, la resolución debe recoger necesariamente el destino que se le dará al domicilio último conyugal.

En caso de atribución del uso a alguno de los cónyuges, resulta imprescindible la fijación de un plazo para el uso del domicilio que fuese familiar, es imperativa según el libro II del CCCat y su concreta duración podrá ser valorada judicialmente. No sucede lo mismo con las segundas residencias, puesto que el CCCat no establece previsión alguna sobre asignación de uso de segunda vivienda (art. 233-4 CCCat).

Llegado el momento de la separación es cuando suelen confundirse la titularidad o el origen familiar de la vivienda, con el derecho que les puede corresponder a uno de los esposos por encima del otro a permanecer en la vivienda.

Así pues, para poder garantizar inicialmente la permanencia de los cónyuges en condiciones de igualdad, el domicilio familiar es sujeto de especial protección jurídica. Tanto es así que quien impidiera la entrada o cambiara la cerradura al mismo atribuyéndose unilateralmente el uso de la vivienda podría incurrir en delito de coacciones del art. 172 del Código Penal. Esto quiere decir que en defecto de acuerdo entre los miembros de la pareja, ambos tienen el mismo derecho a permanecer en la vivienda hasta que una resolución judicial establezca quién debe marchar del inmueble.

Criterio general de Atribución del domicilio familiar, según criterio general y taxativo establecido por el Tribunal Supremo,  es que «El art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden (…)»

Por otro lado, en defecto de hijos menores o dependientes o en caso de guarda compartida, se podrá atribuir también a favor del cónyuge más necesitado de protección, entendiendo como tal el que económicamente se encuentre en situación de necesidad.

En este sentido, al respecto de la guarda compartida lleva consigo varias consecuencias que trascienden al plano económico. Una de ellas es la atribución de la vivienda familiar. Los artículos 233.20 y 233.21 establecen las reglas a seguir para dicha atribución. Así pues, dado que no hay custodia monoparental de los hijos, no existe preferencia para atribuir su uso a ninguno de los dos progenitores, por lo que debe valorarse cuál de los cónyuges es el más necesitado de protección.

  Mención especial debemos hacer a las uniones estables de pareja, en tanto que cuando no hay hijos menores comunes, no cabe hacer atribución del uso, extremo este que ha sido recogido en el artículo 234-8.2 CCC.

  No se puede pasar por alto que la atribución del uso de la vivienda, se hace de manera independiente de a quién pertenezca la titularidad del inmueble. Esto quiere decir que tanto si el inmueble se encuentre en régimen de alquiler o bien si pertenece a uno o los dos miembros de un matrimonio, como si pertenece a un tercero la atribución del uso podrá realizarse igualmente a favor de cualquiera de los cónyuges.

Por lo que respecta a las viviendas alquiladas, resultarán de aplicación las previsiones de la LAU en cuanto a la subrogación del contrato de alquiler a favor de uno de los cónyuges. En este sentido establece el Art. 15 de la Ley de Arrendamientos Urbanos que en los casos de nulidad del matrimonio, separación judicial o divorcio del arrendatario, el cónyuge no arrendatario podrá continuar en el uso de la vivienda arrendada cuando le sea atribuida de acuerdo con lo dispuesto en la legislación civil que resulte de aplicación. El cónyuge a quien se haya atribuido el uso de la vivienda arrendada de forma permanente o en un plazo superior al plazo que reste por cumplir del contrato de arrendamiento, pasará a ser el titular del contrato.

Por lo que respecta a la voluntad del cónyuge de continuar en el uso de la vivienda, establece el apartado segundo del artículo anteriormente citado, que deberá ser comunicada al arrendador en el plazo de dos meses desde que fue notificada la resolución judicial correspondiente, acompañando copia de dicha resolución judicial o de la parte de la misma que afecte al uso de la vivienda.

Por lo que respecta al Codi Civil de Catalunya en su Art. 233-23, establece que en caso de atribución del uso de la vivienda, las obligaciones contraídas por razón de su adquisición o mejora, incluidos los seguros vinculados a esta finalidad, deben satisfacerse de acuerdo con lo dispuesto por el título de constitución (de la hipoteca, créditos, etc.), si bien los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas de devengo anual correrán a cargo del cónyuge beneficiario del derecho de uso.

Junto con la atribución del uso de la vivienda familiar lo es también el ajuar que forma parte de la misma en el estado en que se halla al tiempo de la separación, tal como resulta del art. 233.20 CCCat. No se encuentran sujetos a dicha regulación los animales domésticos, los cuales no se encuentran en la categoría de los enseres personales, ni en la naturaleza propia del ajuar doméstico, por lo que no son objeto de reparto o atribución conforme a la legislación actual, la cual tampoco prevé regulación de régimen de estancias de la mascota. Deberíamos acudir a otro procedimiento civil, concretamente a un proceso declarativo ordinario, para dilucidar la cuestión de la atribución del animal doméstico.

En cuanto a las posibles pretensiones de permitir la entrada de en el domicilio existiendo desacuerdo entre los cónyuges sobre la titularidad o existencia de de los bienes de exclusiva propiedad del cónyuge cuyo uso de la vivienda no se le atribuye, deberá recabarse primero consentimiento para la entrada al inmueble, posteriormente deberá formarse un inventario de los bienes que se reclaman, y en el supuesto de aceptarse de todo o parte de los bienes reclamados, se procederá a su entrega, y en caso de discusión sobre los restantes o todos ellos, habrá de plantearse demanda en proceso declarativo reclamando la recuperación de los bienes, de acreditarse de existencia de titularidad dominical de los mismos, por el cauce del ejercicio de procedimiento civil distinto al proceso de familia, concretamente ejercitando la acción reivindicatoria.

Por otro lado, cualquiera de los cónyuges pude optar por salir voluntariamente del inmueble aunque no cuente con el consentimiento del otro, sin incurrir en el delito de abandono de familia del art. 226 del Código Penal. Para no incurrir en dicho delito bastará con que el cónyuge que sale del domicilio no se desentienda del sustento de las cargas y obligaciones familiares.

Otra cuestión importante y que suele pasarse por alto en los supuestos de separación, concretamente en la regulación de las medidas paternofiliales que exige hacer el Plan de Parentalidad con arreglo al Art. 233.9 del Codi Civil de Catalunya es con quién va a empadronarse el hijo menor pese a ser cuestión de especial relevancia y decisiva de controversias en cuestiones tales como desavenencia entre los progenitores por el cambio de colegio del hijo. En estos casos, cuando el progenitor custodio tiene al hijo empadronado con él y decido el cambio de colegio del hijo, el juez suele aceptar el cambio de colegio.

Finalmente, habida cuenta de que el divorcio implica el cese de la convivencia del matrimonio y lo contrario  implicaría incurrir en fraude de ley, en aras a poder continuar residiendo en el mismo domicilio y dejar resueltas las obligaciones que entraña la convivencia, resultan útiles las capitulaciones matrimoniales, que se firman ante notario en aras a dejar regulados pactos de regulación de la convivencia así como aquellos aplicables en previsión de ruptura.

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Abogados matrimonialistas Barcelona

Mª Eugenia Cruz Torres

Col Icab 30110

Abogada del elenco del Tribunal eclesiástico, Archidiócesis de Barcelona nº 2.201 Abogada matrimonialista especialista en divorcios,derecho de familia, violencia doméstica.

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