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¿Qué pasa antes de la sentencia de divorcio? Es una duda muy frecuente para aquellas personas que se encuentran inmersas en un proceso de separación, tanto si son matrimonio como si son pareja estable, la preocupación por conocer cuál la situación en la que quedan una vez tomada cuando toman la decisión de separarse pero sin haber alcanzado previamente un acuerdo al respecto de las medidas por las que van a regirse en adelante.

Dicha situación se agrava cuando uno de los dos establece su domicilio en otra dirección (ver más detalle en uso del domicilio familiar) y hay además hijos menores o dependientes económicamente o cuando uno de los cónyuges no dispone de ingresos por ser el cónyuge que se marcha la principal fuente de ingresos del matrimonio.

Cuando no hay acuerdo entre las partes

Como abogados de familia el Barcelona habitualmente nos exponen los afectados cuando vienen a nuestro despacho falsos mitos tales como que quien quiere divorciarse es quien tiene que salir del domicilio conyugal, que quien quiere el divorcio es quien tiene que pagarlo, que si no se pagan los gastos de los hijos no se tiene derecho a verlos, etc.

La respuesta a esta situación, por “injusta” que la puedan considerar los afectados es siempre la misma y es que en nuestro sistema jurídico, el divorcio no requiere causa por lo que no se penaliza al que lo quiere y que es la resolución judicial la que marca el nacimiento de los derechos y obligaciones, por lo que en defecto de acuerdo por el que regir en adelante las medidas paterno-filiales y económicas no se puede exigir ni obligar a la otra parte a pagar determinada cantidad en concepto de alimentos ni exigir el cumplimiento de un determinado régimen de visita o custodia.

Cuando si hay acuerdo entre las partes

Dicho esto, cuando la negociación entre las partes fructifica hasta el punto en que da lugar al nacimiento de un convenio regulador que firman ambos voluntariamente, aún en el caso en que no sea ratificado judicialmente en el correspondiente procedimiento consensual, nos encontramos ante un negocio jurídico de derecho de familia. Dicho convenio regulador tendría plena eficacia como un contrato consensual y bilateral, aceptado y reconocido por ambas partes, mediante su suscripción, con concurrencia de mutua anuencia, objeto y causa, que constituye los elementos esenciales de todo contrato. Estaría por tanto cumpliendo con los requisitos exigidos por  artículo 1255 del Código Civil y amparado por la libertad de forma del artículo 1278 del Código Civil. En sentido de otorgarle validez en estas circunstancias, se pronuncian, entre otras muchas, la Sentencia de 28 de noviembre de 2013. Sección 12ª, Audiencia de Barcelona.

Dicho esto, su validez podría defenderse frente a los tribunales en tanto que tendría fuerza vinculante para los cónyuges cuando menos en la partes patrimonial y así como en aspectos de derecho dispositivo, siempre y cuando firmaran voluntariamente las partes dicho acuerdo y no respetarlo, si no existe modificación de las circunstancias que existían al firmarlo, podría ser considerado ir en contra de la teoría de los propios actos. En cualquier caso, para otorgarle validez necesariamente deberíamos acudir a defenderlo en un procedimiento judicial contencioso, lo cual es tanto como decir, que su contenido no resulta de aplicación ni se puede exigir su cumplimiento automáticamente en caso de que uno de los dos cónyuges decida unilateralmente incumplirlo.

Pensión de alimentos

También ayudará claramente a salvaguardar la situación económica del progenitor custodio,  que este conozca la posibilidad de realizar una la reclamación extrajudicial de alimentos, la cual necesariamente deberá tener carácter fehaciente, conforme exige el Art 237-5 del Codi Civil de Catalunya.

Actuar con dicha cautela permitirá que el derecho a percibir alimentos sea exigible retroactivamente y dejará de existir meramente como una obligación futura y exigible únicamente con posterioridad al momento en que se notifica sentencia de divorcio. Dicha reclamación fehaciente permitirá que una vez se dicte la resolución judicial estableciendo la cuantía de pensión alimenticia, se marque la obtener el beneficio adicional de poder exigir su pago con una retroactividad de hasta el momento de dicha primera reclamación extrajudicial que se realizara fehaciente, eso sí, con el límite de un año.

En cuanto a la posibilidad de reclamar retroactivamente alimentos siempre y cuando se esté reclamando por primera vez el reconocimiento del derecho a percibir alimentos, se cumpla con los requisitos previamente expuestos y establecen la normativa y la jurisprudencia que resulta aplicable únicamente pensiones alimenticia a favor de los hijos pero no a alimentos entre cónyuges o entre parientes ni tampoco a prestaciones compensatorias entre cónyuges.

Conclusión

Con estas premisas se pretende dar a conocer que la separación de hecho NO implica el nacimiento automático de derechos y obligaciones entre los cónyuges sino que ES EL JUEZ QUIEN MARCA EL NACIMIENTO DE DICHOS DERECHOS Y OBLIGACIONES. Dicho esto, para evitar la indeseable situación de acabar obteniendo una sentencia desfavorable que recoja la situación que se reconstituyó desde la separación por falta falta de conocimientos jurídicos al respecto, resulta de imprescindible acudir a un gabinete de abogados de familia para determinar cuál ha de ser la estrategia a seguir desde el momento en el que se toma en firme la decisión de divorciarse o separarse.

Abogados matrimonialistas Barcelona

Mª Eugenia Cruz Torres

Col Icab 30110

Abogada de familia, especialista en divorcios, derecho de familia, violencia doméstica, y nulidades (Acreditada para Nulidades Matrimoniales eclesiásticas por ser Abogada del elenco del Tribunal eclesiástico  Archidiócesis de Barcelona num 2.201).

Sello Icab

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